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Os contratos temporários possuem regramento próprio por se constituírem forma excepcional de contratação para prestação de serviço público. O art. 37, inciso II, da Constituição Federal, prevê expressamente a necessidade de prévia aprovação em concurso para o provimento dos cargos públicos, excepcionando referida regra ao tratar de cargos de provimento em comissão e a contratação temporária, em caso de excepcional interesse público, senão vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
O art. 37, IX, CF estabelece que “IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.” Tal contratação regulamentará o regime jurídico administrativo especial, tendo em vista sua caracterização precária e diversa da contratação por meio de concurso público ou estatutário. Assim, prevalece o entendimento de que o servidor contratado possui tão somente aos direitos expressamente estabelecidos no contrato, bem como aqueles que a Constituição Federal estabelece como direito básico de qualquer trabalhador e que se estende aos servidores públicos, nos termos de seu artigo 39.
Quanto ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
A jurisprudência do STF estabelece que, para ser válida, a contratação por tempo determinado deve atender a casos excepcionais previstos em lei, ser indispensável, além de vedar a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, como a educação, sob pena de nulidade, conforme assentado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2229. O ministro salienta que, na ADI 3127, o Plenário considerou constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/1990 que estabelece serem devidos os depósitos do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
O relator ainda destaca que, a circunstância de o trabalhador ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado é irrelevante, pois como foi admitido sem o devido concurso público, a contratação é nula, o que lhe confere direito ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990.
“Propõe-se, assim, a reafirmação da jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”, concluiu o relator em sua manifestação pela reafirmação da jurisprudência.
Portanto, no que se refere a servidores contratados, cujos contratados são nulos, por ausência de prévia aprovação em concurso público, os mesmos possuem direito ao recebimento dos depósitos do FGTS referentes a todo o período trabalhado, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento das obrigações, com incidência de juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, até 29/6/2009, e na redação da Lei 11.960/2009, a partir de então.
É necessário salientar que nem todas as contratações temporárias geram o direito ao recebimento do FGTS, apenas aquelas que sejam sucessivas (sem intervalos) e violem as disposições contidas no artigo 37 da Constituição Federal, por violar o princípio do concurso público, haja vista que a contratação sucessiva de servidor contratado presume o preenchimento de vaga destinada à servidor efetivo.
Assim, a análise acerca da viabilidade jurídica de ação judicial de cobrança do FGTS deve ser realizada caso a caso, no intuito de se apurar se a contratação, de fato, ocorreu nos moldes da permissão constitucional ou violou as referidas disposições.
Ressalta-se, no entanto, que eventual ação de cobrança está submetida ao prazo prescricional de 05 anos do término do contrato.
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Secretaria de Assuntos Jurídicos do Sintep/MT
